離婚時の子の親権

たとえば、母親が不倫をしたことで夫婦が離婚に至った場合、

父親としては、妻の不倫で家庭を壊されてしまい、さらに、子どもの親権を失うようなことは到底納得できないでしょう。
 

乳幼児の親権については、基本的には母親を優先させるべきとされています。

なぜなら乳幼児期における子どもの成長には、母親の愛情が不可欠であると考えるからです。

しかし、この考え方は、

「母親が一概に子どもの養育に適しているとは言えず、子どもの育児に対する父親と母親の役割が大きく変化している現在においては、古い考え方である」と批判されています。

父親が外で働き、母親は家を守るという昔のスタイルとは異なる夫婦関係も多くあります。

子どもが、父母のどちらと心理的な絆が強いのか、どちらに親としての適格性があるのかを、乳幼児であるからといって一律に母親優先とするのではなく、個別の事例ごとに具体的に検討する必要があるとされています。

たしかに実務上の相談でも、母親の適格性に疑問を感じるケース（母親が男性に入り浸って育児を疎かにしている、十分な収入を得ることができない等）は、少なくありません。
 

離婚するときには、夫婦のいずれか一方を子どもの親権者に定める必要があります。

離婚届にも子どもの親権者を記載する欄があり、親権者が決まっていないと離婚届を受理してもらえません。

夫婦の一方に不倫などの有責行為がない場合、性格の不一致による離婚の場合には、さらに親権者を決めることが難しいこともあります。

どうしても本人同士の話し合いで決めることができない場合には、家庭裁判所に調停を申し立て、調停員に間に入ってもらったうえで親権の話し合いをすることもできます。
 

婚姻中は、両親の双方が子どもの親権を持っています。

そこで、もし両親が入籍せず法律上の婚姻をしない場合、いわゆる内縁や事実婚のとき、子どもの親権は誰が持つのか？

生まれてくる子どもと母親の親子関係は、分娩・出産の事実により当然に発生するとされているため、母親は当然に子の親権者になります。

その一方で、事実婚（内縁の場合）父親については、母親と法律上の婚姻がないので、まずは、生まれてきた子どもを認知するところから始める必要があります。

また、子どもが生まれたときに父母の協議で親権者を父と定めた場合には、父親は子の親権者になることができます。

（内縁・事実婚の場合は、単独親権のため、父親を親権者とした場合、母親は親権を失います。）

子どもが生まれた後、親権者を母親から父親へ変更するためには、家庭裁判所において、親権者変更に関する審判を申し立てる必要があります。
 

例えば父親がどうしても親権だけは譲れないと主張し、母親も親権者を父とすることに同意している

しかし、現実的には、父親が仕事で遅くまで働いているため、親権者になっても子どもの面倒をみることができないということがあります。

このような場合には、父親が親権になった上で、母親が子どもの監護者として、子どもと一緒に生活するという取り決めをすることもできます。

その他にも、たとえば、母親の不倫によって離婚に至ったような場合には、父親として子どもの親権を、素直に母親に渡したくないと主張することがあります。

また、子どもの世話は十分にできるが、浪費やギャンブルなどで、子どもの財産管理や法定代理人となることは任せられないというような事情があることもあります。

このような場合、解決策の一つとして、一方が親権者となり、他方が身上監護権となって子どもの近くにいるという取り決めをすることもあります。
 

子どもと一緒に暮らしたい、子どもの世話をし続けたいという場合には、身上監護権者となることで、子どもの身の回りの世話をすることができるようになります。

通常、親権には身上監護権を含みますので、親権者であれば、子どもの監護をすることができます。

また、もし親権者と身上監護権者を、父母にそれぞれ分ける場合、親権が、他方に帰属したとしても、身上監護権者となることさえできれば、子どもと一緒に暮らせます。

ただし、この場合には、子どもの親権の内訳のうちの、身上監護権しか有していないという状態になります。

そのため、子どもの近くで世話をすることはできますが、子どもの財産の管理をすることや、子どもの法定代理人になることはできません。

これらの権利は、親権者がもつことになります。

親権は相手に帰属させて、こちらには身上監護権しか有していない場合、子どもの法的代理人としての手続きをする必要がある場合、身上監護権は、親権者に手続きをしてもらう必要があります。

さらに、子どもの財産の管理も、親権者（財産管理権を有する人）が行うことになります。

このように身上監護権とは、あくまで子どもの身の回りの世話（監護）をする権利であるといえます。
 

幼い子どもだけは手放したくないと、双方が親権を主張し、離婚の協議がスムーズに進まないというケースが一般的なのですが、

珍しいケースとして、夫婦の両方が我が子の親権や、身上監護権を不要（子供を引き取りたくない）と考えているケースがあります。

親権・身上監護権の帰属を否定する理由としては、経済的な理由や、仕事の繁忙、自身が病気がちなため幼い子どもの面倒をみることができないというようなものが多いです。

離婚届には子どもの親権者を記載する欄がありますので、必ず夫婦のどちらかを子どもの親権者として指定する必要があります。

親権者を指定しないまま離婚届を提出しても、受理されず差し戻されてしまいます。

どうしても親権者を決めることができないときには、家庭裁判所の調停や審判の手続きを利用して解決を図ることとなります。

しかし、双方が親権の帰属を拒否しているにもかかわらず、裁判所の手続きで無理やり親権者を決定しても、それが子どもにとって本当に良いことなのかは疑問といわざるをえません。

嫌がっている両親の一方を無理やり親権者に指定しても、いわゆるネグレクト（育児放棄）などが生じる可能性が高くなってしまいます。

子どもの身の回りの世話を行わず、幼い子を家に長時間放置する、虐待や暴力に発展するおそれもあります。

このような事態を回避するために、子どもの他の親族や児童相談所などが、親の親権喪失の申し立てをすることができます。

子どもの親権喪失の手続きが取られた場合、（両親ではなく）第三者を子どもの後見人とするための申し立てを行い、両親とは別の第三者が、子どもの後見人となって身の回りの世話や教育などをすることになります。