オープンマリッジ・卒婚の契約書

日本行政書士連合会登録番号14130747
行政書士アークス法務事務所

記事の執筆者（行政書士　大谷一也）

夫婦・男女問題に関する各種書類作成の専門家です。2014年の開業からこれまでの間に、延べ8,000件以上のご相談に対応し、3,000件以上の受託実績をもつ、夫婦・男女問題に関する法務サービスのスペシャリスト。

お互いに不貞行為の「責任追及しない」

夫婦で「お互いの私生活に干渉しない、不貞行為の責任追及をしない」という約束をするケースがあります。

このような内容であっても、夫婦間に合理的な事情と、真摯な合意があれば有効な契約を交わすことができる場合があります。

オープン婚（卒婚）を選択する主な理由

主な理由は大きく３つに分けることができる

「不倫しても責任追及しない」という契約を希望する夫婦には、様々な理由があります。

これまでに当事務所で契約書の作成を引き受けた事例を参考にすると、

オープン婚を選択する理由は、大まかに次の３つの類型（パターン）にまとめることができます。

夫婦関係が破綻している、いわゆる仮面夫婦の状態
夫婦関係は円満、しかし、お互い相手の性生活に干渉したくない
性風俗の利用を認めるため

仮面夫婦として夫婦生活を続けている場合

一番多いケースが、実態は夫婦関係は破綻していて離婚状態にあるが、世間体のため、

または、子どもへの影響など考慮して外見上だけ夫婦関係を維持しているというケースです。

いわゆる仮面夫婦と呼ばれる状態にあるケースです。

籍は残したままになっているため、戸籍上は婚姻関係が続いています。

しかし、実際には夫婦関係は破綻していて、異性と交際しても責めるつもりはなく、自由に異性と交際することをお互い許しているという状態です。

このような夫婦関係がすでに破たんしているケースは、契約が有効になり易い状況といえます。

実際の事例では、、
夫婦関係は破綻していて、実際に離婚について検討している。しかし、子どものために家族として共同生活は続けていくという事例がほとんどです。家族としての共同生活をこれまで通りに維持して離婚しない代わりに、夫婦がお互いに他者と交際することを認めているというケースが典型的です。

それぞれ別のパートナーの存在を認めている場合

家庭の円満は維持されているにもかかわらず、

夫婦が互いに相手の性生活には干渉したくないという意向をもっている場合もあります。

お互いに配偶者以外のパートナーとの性的関係を認めている、相手を責めるつもりはないというケースです。

夫婦・家族としての共同生活はこれまでのまま続けるが、別のパートナーとの交際も認める。

夫婦間において性交渉がある場合もありますし、夫婦間には性交渉がないという事情を抱えているケースもあります。

当事務所に契約書の作成をご依頼いただく時点で、すでに夫婦双方に別のパートナーがいるというケースも少なくありません。

実際の事例では、、
夫婦で他者との不貞行為を認め合っている理由を聞くと、夫婦間に性交渉がない、もしくは性の不一致という事例が多いです。夫婦での性生活に満足できず他者との関係を希望するわけですが、通常は配偶者が納得せず、不貞行為によって精神的苦痛を与えてしまうので問題になります。

しかし、夫婦双方で完全に、真摯に、他者との不貞行為を認め合っているというケースがあり、配偶者とは別の特定のパートナーの存在を認め合っているというケースもあります。

それにもかかわらず、夫婦の関係は円満に継続している。特殊な事例ではありますが、実際にそのようなご夫婦からの依頼・相談があります。

不倫されたので不貞行為を認めてもらいたい場合

配偶者に不倫をされたので、不倫をされた夫婦の一方が、今回の不倫を許す代わりに、自分が異性と不倫しても文句を言われたくないというケースがあります。

しかし、このケースでは不倫した側は、不倫が発覚した窮迫によりやむを得ず受け入れているだけで、本心から同意していない可能性があります。

このように本心から同意していないケースでは、

契約書を作成しても、争いになれば無効になってしまう可能性が高く、後のトラブルを防ぐことは難しいと言えます。

実際の事例では、、
「夫婦で合意しているので契約書を作成したい」と相談があり、よくよく事情を伺うと、実は、夫婦の一方が不貞行為を行い、それだったらこちらの不貞行為も認めてほしいという事情であることがあります。このケースは、はじめに不倫をした弱い立場の一方が、被害者側の配偶者に押し切られて、しぶしぶ約束させられているという状況であることが考えられます。

そのような状況の場合では、不貞行為を認め合う契約を交わしても無効になってしまう可能性が高いと言わざるを得ません。

契約書を作成して、合意した証拠を残す

夫婦間で約束しても、

「実際に不倫をすると態度を変えられてしまい、後から慰謝料請求されるのではないか」という不安があると思います。

また、配偶者とは約束したから仕方ない、しかし「やはり交際相手は許せない」なんてことになるかもしれません。

今は、心から合意できていたとしても、後からひっくり返されないか不安という状況が普通だと思います。

そのような疑心暗鬼な状況になることを防ぐため、契約書や合意書といった書面にして残しておくと良いでしょう。

万一、約束に反して慰謝料請求といった話がでたときには、作成した契約書を自己に有利な証拠として利用することになります。

実際の事例では、、
夫婦で完全に合意しているが口約束だけでは不安なので、同意・合意している証拠を契約書として残しておきたいという事例がほとんどです。

契約の内容を検討しないと無効になる可能性が高くなる

民法90条では「公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。」と定められています。

これを言い換えると、

社会一般の良識や道徳観念を逸脱するような契約は、無効であるといっています。

配偶者が他人と性的関係になることを認める趣旨の契約は、

この公序良俗違反に該当する可能性があるため、無効な契約・合意にならないか十分に検討する必要があります。

実際の事例では、、
ご夫婦の状況にもよりますが夫婦共同生活はこれまでどおりに維持し、単に、不貞行為の慰謝料請求をしない（お金の請求をしない）という契約にすれば無効になる可能性はより低くなると考えられます。

逆に、自宅に戻らなくなるなど共同生活を壊す、子どもとの関係に悪い影響を与えるような契約内容にすると無効になる可能性がより高くなる可能性があります。どのような契約をすれば無効になりにくいのか検討の上で契約書を作成する必要があります。

本当に本心からの承諾なのか？

配偶者の他人との性的関係を認めることが、本心・真意なのか、そうでないのかが重要になります。

真摯な合意でなければ、契約は無効となる可能性が高いといえます。

たとえば、一方が不倫をしたとして、不倫の被害側が

「平等に私も不倫することを認めてほしい」というように迫ることが、よくある事例として考えられます。

（これは、考えようによっては「不倫した」という相手の窮状に乗じて、半ば無理やりに約束させているだけと言うことができます）

このようなケースでは、不倫した側は、自分が不倫をしておきながら相手に「不倫をするな」というのは説得力がありませんし、

離婚を迫られて本心ではないが渋々、仕方なく、やむを得ず約束をしているだけかもしれません。

このように相手の弱い立場を利用して無理に交わした約束は、無効となってしまう可能性が高いといえます。

「不貞行為の承諾」に関する判例紹介

結婚前に、結婚を切望していた妻の弱みに付け込んで、夫が妻から「夫の結婚後の浮気を了承する」という内容の書面を差し入れてもらっていました。

結婚後、夫は浮気しました。

妻は、浮気相手に対して慰謝料請求することになるのですが、

浮気相手は、結婚当時に妻が差し入れた、「夫の浮気を了承するという書面」の存在を知り、そのような書面があるだから慰謝料は減額されるべきだとして争った事案がありました。

上記の事案について裁判所は、以下のような判断をしました。

書面は、夫が結婚を切望する妻の弱みに付け入り交付させたものであり、妻の真意を反映したものと解すことはできず、

その内容も、結婚当時にあらかじめ貞操義務の免除を認めさせるものであって、婚姻秩序の根幹に反し、その法的効力を肯定できないばかりか、

社会的良識の外にあるとして、浮気相手からの主張を認めませんでした。

有効な契約書を作成できるケースとは

上記の判例からもわかるとおり、相手の弱い立場を利用して無理に不貞を認めさせるさせるような契約は、無効になる可能性が高いです。

しかし、すべてのケースが無効になってしまうのかというと、そこまで言い切ることはできません。

たとえば、何らかの理由で離婚しないままにしているが、すでに夫婦関係は破綻しているようなケースで、

お互いに相手の交際関係に口出しをしない（責任追及しない）と、真摯に合意しているケースがあります。

このようなケースでは、不貞の責任追及をしないという契約も有効な契約として認められる可能性が高いといえます。

合意した事項を証拠として残すことで、後に万が一トラブルが生じたときでも、作成した契約書を自己に有利な証拠として利用できることが期待できます。

おふたりの間で本心から真摯な合意が交わされている場合には、契約書を作成しておくことが有用であり、後のトラブルを予防することができます。

納得感のある、合理的な事情が必要

不貞行為を認める約束をするときには、いずれか一方の窮状などに乗じて本意ではない約束をしていないか、という点がとても重要になります。

また、本人の真意からの合意であっても、その内容が、社会的に妥当性がない、

社会一般の感覚からして、到底受け入れることのできない内容であるときも、無効になる可能性が高いです。

契約の有効性が判断されるときには、合意をしたときの状況や、経緯、その他様々な要素が総合的に判断されることになります。

もし仮に第三者が説明を受けたときに、納得感のある「そのような事情があれば、約束をすることも理解できる」という契約であることが大切です。

当事務所では、これまでに多くの不貞行為の慰謝料不請求に関する契約書を作成した実績がありますので、気になる方は、お気軽にご相談ください。